Publicado: 27 de Febrero de 2019

Se ha partir de la exigencia del art. 66 del Código Penal que establece:

1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los Jueces o Tribunales

observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes

reglas:

1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

4.ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.

5ª. Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de

que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por

tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la

misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley

para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la

gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que

debieran serlo.

El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la

individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el CP por

la LO 11/03, de 29-IX, constituía un imperativo legal expreso conforme a lo

dispuesto en el artículo 66.1 de dicho texto legal(ss. de 26-IV-95 y 12-VI-02, entre

otras). Asimismo, también ha establecido el alto Tribunal Supremo con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión,

por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la

individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del

delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.Ciertamente, el art. 66 del CP, tras la indicada reforma, ya no hace referencia en su apartado 6º a la necesidad de razonar en la sentencia los motivos concretos que llevan al Juzgador a fijar la pena en una extensión determinada, pero ello NO quiere decir que deba omitirse tal motivación, pues la interpretación contraria implicaría un evidente retroceso en los derechos del justiciable, y por otro lado, como ha

declarado de forma reiterada el Tribunal Constitucional , la obligación de motivar las sentencias, que el art. 120.3 de la CE impone a los órganos judiciales, se integra como una de las

garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE),

entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en

Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de

Derecho (art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función

jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo

órgano jurisdiccional tiene la Ley (art. 117.1 y 3 CE) (SSTC 55/87, de 13-V y 221/01,

de 31-X). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la

arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el

ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y

constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la

resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan (SSTC

184/95, de 12-XII; 139/00, de 29-V).En este sentido, también explica la Magistrada a quo que las pretéritas (pero muy recientes) condenas que se le han impuesto al acusado han consistido en multas en tres de los pronunciamientos, lo cual viene a patentizar indiscutiblemente que dicha

modalidad sancionadora pecuniaria ha resultado absolutamente ineficaz desde el

punto de vista de la prevención especial.

En definitiva, el Juez a la hora de fijar su pena debe tener como punto de partida  el marco legal penológico que oscile entre la pena que el precepto indique expresamente , y como criterio la proporcionalidad lo que se ha de interpretar en atención a las circunstancias fácticas concurrentes en el caso concreto , tanto las circunstancias personales del penado, del hecho cometido, y todos los datos existentes como probados, junto a la mayor o menor gravedad de la pena etc.etc.La falta de proporción, se considera una infraccción que puede y debe ser corregido en la alzada ante la superioridad, y aquí está precisamente la tarea del abogado defensor.a exigencia que la pena sea proporcionada a la entidad culpable de la actuación del autor; es decir, que entre el castigo y el injusto exista un equilibrio. Asimismo, debe exigirse que el límite máximo de este castigo no sea tan elevando que haga imposible cualquier clase de tratamiento resocializador.

La proporcionalidad no está prevista en la Carta de Principios Española de forma expresa, pero puede ser encontrado implícitamente en sus artículos 1.1, 9.3 y 10.1, siendo derivado del fundamento del estado democrático de derecho, de la prohibición a la intervención arbitraria del estado o de la dignidad humana.Tres son los requisitos para que una determinada sanción sea considerada proporcional: adecuación al fin propuesto, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto con las demás normas de la misma categoría.

Finalmente se puede decir como colofón que la proporcionalidad está reñida con toda imposición arbitraria, o punitiva sin más, y resulta aplicable en todo ámbito sancionador, así también el en ámbito sancionador de la administración pública, porque fue una de las conquistas precisamente de la Democracia.