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ABSUELVEN A UN TRAFICANTE DE DROGAS PORQUE LA POLICIA NO LLAMO AL ABOGADO PARA LA ENTRADA Y REGISTRO EN SU DOMICILIO

El Juzgado de lo Penal de Bilbao ha absuelvo a quien moraba en la vivienda en la que se encontró una plantación de droga, y ello porque la policía no solicitó la autorización judicial tal y como recoge la sentencia La protección constitucional del domicilio en el artículo 18.2 de la Constitución Española
se concreta se materializa en su inviolabilidad, que constituye un auténtico derecho
fundamental de la persona establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro
del espacio limitado que la propia persona elige, resulte «exento de» o «inmune a» cualquier
tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, siendo así que
fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el
registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial
(SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 10/2002, de 17 de enero; 22/2003, de 10 de febrero).
En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia esta vez sentada por la Sala II del
Tribunal Supremo (SSTS 1803/2002, de 4 de noviembre; 261/2006, de 14 de marzo; 719/2013,de 9 de octubre; 4 de Octubre de 2.018), establece los siguientes requisitos para poder dar
validez a la prestación del consentimiento autorizante del registro domiciliario:
a) Que esté otorgado por persona capaz y mayor de edad.
b) Que esté otorgado consciente y libremente, lo que requiere que no esté invalidado por
error, violencia o intimidación de cualquier clase y que no se condicione a circunstancia alguna
periférica.
c) Que se refleje por escrito, ya se preste el consentimiento oralmente o por escrito.
d) Debe otorgarse expresamente. En este sentido, aunque el artículo 551 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal autoriza el consentimiento presunto, este artículo ha de interpretarse
restrictivamente pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante
actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, debiendo
resolverse la duda sobre el consentimiento presunto en favor de la no autorización en virtud del
principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar
siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona,
en este caso del titular de la morada.
e) Que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias.
f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de
cualquier título legítimo civilmente, entre ellos el arrendamiento.
g) Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo
presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos (STS de 6 de junio de 2001).
Y h) No requiere de las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal respecto de la presencia del Letrado de la Administración de Justicia.
Además, como ha establecido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de
Marzo de 2.016 (también Sentencia de 1 de Febrero de 2.011), si la persona a la que se ofrece
la posibilidad de consentir el registro en su propio domicilio se hallase privado de libertad,
detenido o preso preventivo deberá estar asistida de Abogado en el momento en que recibe el
ofrecimiento y presta su consentimiento al registro, lo que así se hará constar por diligencia
policial, y ello en aras al respecto al derecho de defensa y a su articulación dentro del proceso
penal para lo que el investigado de que se trate ha de estar asesorado sobre el contenido y
alcance del acto de naturaleza procesal y sustantivo que realiza.
Este último requisito es justo el que no se cumplió en el caso pues, tal y como se desprende de la diligencia obrante al folio 29 de la causa, extendida a las 9:55 horas del 11 de
Marzo de 2.017, se recabó del ahora encausado autorización para la entrada y registro de su
domicilio por la Policía actuante, con la finalidad anunciada de comprobar la existencia de
plantas y utensilios relacionados con el cultivo de sustancias estupefacientes, pero sin
presencia ni asistencia letrada. Desde luego que la ya citada situación de privación de libertad,
detención o prisión provisional resulta aplicable a la que tenía el encausado en el momento en
el que se le pidió consentimiento, pues éste último se encontraba sujeto al desarrollo y fin de la
actual policial emprendida que abarcaba inicialmente la averiguación de un posible delito de
lesiones o violencia de género, que es lo que desencadenó de hecho la actuación, pero
también un posible delito contra la salud pública, de modo que a resultas de tales actuaciones
policiales resulta evidente que el encausado se encontraba retenido y por tanto constreñida sulibertad deambulatoria y de decisión plena, y lo cierto es que visto que los agentes actuantes
observaron, en el contexto de la búsqueda emprendida en la vivienda de una posible víctima
que podría haber proferido gritos antes de la llegada policial, una cantidad ingente de droga en
el domicilio además de encontrarse alertados por un intenso olor a aquella, lo que primero
debieron hacer era proceder a la detención del acusado, como de hecho finalmente ocurrió
tras levantarse el oportuno acta de aprehensión. Es por ello que en nuestro supuesto el
entonces investigado, en el momento en que se solicitó del mismo la correspondiente
autorización para entrada y registro de su vivienda, debía haber estado asistido de Abogado
para válidamente consentir o debió, como hemos dicho, la fuerza policial actuante detener al
implicado y proceder a solicitar y obtener en su caso autorización judicial, lo que de hecho se
encontraba en trámite antes de recabarse la autorización voluntaria del acusado a la que ya
nos hemos referido pero que, al parecer por la demora correspondiente en la eventual
obtención de autorización judicial, disuadió a unos y otro, pero primero a los agentes actuantes
que reconocidamente en el plenario hicieron ver al investigado que la gestión también tendente
al mismo fin de incautación de la droga observada podría prolongarse, de obtener el permiso
judicial. El hallazgo ocasional de la droga no justificaba el que se prescindiera del requisito de
la presencia del letrado; antes al contrario, la constatación directa de la existencia de droga
debió determinar a la Policía a recabar la presencia de aquél. Como tampoco la nota de
flagrancia resulta concurrente ni invocable como justificación en nuestro supuesto más que,
precisamente, para el primero de los hechos investigados que podría incluso tratarse de un
caso de violencia de género y máxime cuando el acusado parecía presentar sangre al
personarse los agentes, pero respecto del delito contra la salud pública que ahora nos ocupa
no era precisa una inmediata intervención para hacerlo cesar al mismo o a sus efectos. En
definitiva, con las concretas actuaciones y decisiones llevadas a cabo por la fuerza actuante no
se respetaron los requisitos y garantías legal, constitucional y jurisprudencialmente previstos
para hacer válida la autorización personal del acusado a efectos de entrar y registrar su
vivienda, de manera que, por la indefensión generada y por la afectación sin duda ocasionada
al derecho fundamental del ahora encausado a la inviolabilidad de su domicilio, debe
considerarse nula o ineficaz la propia diligencia policial obrante al folio 29 y, por tanto, las
actuaciones llevadas a cabo a continuación consistentes en la aprehensión de droga y efectos
de tal posible delito.
No contándose con pruebas alternativas autónomas y lícitas que permitan fundamentar
eventualmente la condena del acusado procede, pues, la libre absolución del mismo con toda
clase de pronunciamientos favorables.

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